第二单元 合同法分则

二、 其他具体合同

（十二）行纪合同 （ ★★ ）（ 2011 年简答题） (P316-317)

6. 行纪人应当“以自己的名义”与第三人订立合同，因此，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

7. 行纪人完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

【例题·多选题】 甲将 10 吨大米委托乙商行出售，双方约定，乙商行以自己名义对外销售，每公斤售价 2 元，乙商行的报酬为价款的 5 ％。根据合同法律制度的规定，下列说法中，正确的有（ ）。

A. 甲与乙商行之间成立行纪合同关系

B. 乙商行为销售大米支出的费用应由自己负担

C. 如乙商行以每公斤 2.5 元的价格将大米售出，双方对多出价款的分配无法达成补充协议时，则应平均分配

D. 如乙商行与丙食品厂订立买卖大米的合同，则乙商行对该合同直接享有权利、承担义务

【答案】 ABD

【解析】（ 1 ）选项 A ： 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同；（ 2 ） 选项 B ： 行纪人处理委托事务支出的费用，除当事人另有约定，应自行承担；（ 3 ）选项 C ：行纪人以高于委托人指定的价格卖出商品的，如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确，依照《合同法》仍不能确定的，该利益属于“委托人”；（ 4 ）选项 D ：行纪人应当“以自己的名义”与第三人订立合同，因此，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

（十三）居间合同 （ ★ ） (P317)

1. 报酬

居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。

2. 费用

居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。

第三单元 担保法律制度

一、合同担保概述（ ★★★ ） (P267-268)

1. 反担保

（ 1 ）反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”（但不包括“保证”），也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。

（ 2 ）留置和定金不能作为反担保方式。

2. 担保合同的无效

（ 1 ）主合同有效而担保合同无效

①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；

②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的 1/2 。

（ 2 ）主合同无效而导致担保合同无效

①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的 1/3 。

3. 主合同解除：担保合同仍然有效

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任 ，除非担保合同另有约定。

4. 法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

【相关链接 1 】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

【相关链接 2 】 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。

二、保证（ ★★★ ） (P268-372)

（一）保证人

1. 国家机关不得作保证人，但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

2. 学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作保证人。

3. 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

（ 1 ）债权人 “知道或应当知道” 保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

（ 2 ）债权人 “不知道” 保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

4. 企业法人的分支机构有法人 书面授权 的，在授权范围内可以作为保证人。

（ 1 ）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范围提供保证的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

（ 2 ）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的“全部债务”承担保证责任。

（二）保证合同

保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立：

1. 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（ 2012 年多选题）

2. 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

3. 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。（ 2012 年多选题）

（三）保证方式（ 2010 年简答题）

1. 一般保证：先诉抗辩权

（ 1 ）在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

（ 2 ）有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

【解释】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。